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晚清的讼师
李欣荣
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讼师在中国是一种非常特殊的职业,指的是民间帮人打官司的人。因为封建统治者一直秉承以德治国和以为贵的统治理念,而讼师又经常武断乡曲、挑唆生事,所以历来受到统治阶级的打击。到了晚清法制转型的过程中,讼师这一职业才呈现出新的面貌。

讼师之业由来已久,春秋时期的邓析被认为是讼师之祖。然自始至终,讼师一直游走在合法与非法的边缘,在明清时代更是被官府严厉打压。官员到任伊始,每每贴出告示,警告讼师勿要生事,甚至要其远走高飞。一旦抓获,很可能处以法外加重的“光棍例”(专门惩治地痞流氓、无皮无脸之人)。打压讼师的行为与儒家传统的礼治思想有关。做过鲁国司寇的孔子说:“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎!”其最终目标希望做到民众都不打官司,似有营造和谐社会之意。郑国执政子产铸刑书于鼎,向全国公布成文法。晋国大夫叔向批评说,此举使民“弃礼而征于书,锥刀之末,将尽争之”。可见儒者并不主张以法律解决争端。然而随着国家疆域的扩大,部族间不成文的“礼”让位于公布在外、确定无疑的“法”,已是无可移易的趋势。不过,统治者依然相信,即便做不到“无讼”,至少也要“息讼”。民如赤子,官员如父母,矛盾本来容易解决,为何还会出现与日俱增的案件和渐趋复杂的案情呢?官府认为,这全是因为奸狡的讼师在背后挑唆纯朴的百姓,给国家治理带来麻烦。此种见解并非毫无道理,比如即便是现在的香港,法律也严禁律师“包揽诉讼”,其目的正是为了防止诉讼的泛滥和保护当事人的利益。

民间舆论的普遍心态也与官方接近。广东民间俗语有“生不入官门,死不入地狱”之说,可见“厌讼”实为最常见的社会心态。但吊诡的是,由于明清以后人口暴增所引起的资源紧缺与激烈竞争,诉讼案件的数量却是与日俱增,审断案件成为地方政府的主要政务。乾隆年间名幕汪辉祖在偏僻的湖南宁远任知县,每年尚且要接收一万多张诉状,更勿论经济发达地区。明清时代民众跟法律的接触,可能要比我们原来的想象密切得多案件诉讼存在着官方

“表达”与社会“实践”的偏差

传统社会,绝大部分人既不识字,更不具备亲笔写状纸的能力,也不清楚告状的程序,所以要打官司就必须请人代劳。有鉴此,历朝统治者试图将讼师的部分功能合法化,将有限度的法律援助纳入政府的监理系统。如宋朝允许民间开设“写状钞书铺户”,承办各种诉讼和公证事务。到清代则限制加严,要求如实叙述案情,只有经政府考核通过的“代书”能为百姓书写状纸。无“代书”戳记的状纸,官府一概不收。然而正是因为“代书”受到官府限制过多,打官司的百姓往往先找好讼师,拟定状纸的草稿,然后请“代书”抄写和盖印了事。

讼师在诉讼中位居关键。秦汉以后,官府实施书面诉讼制度,状纸成为立案和判案的前提和重要依据故具备专业写状能力的人被称作“状师”,或者“刀笔吏”“刀笔先生”,江浙一带干脆以谐音称其为“刀笔邪神”。纪晓岚的《阅微草堂笔记》就说过,讼师“或据律引例,深文周纳;或上下其手,颠倒黑白;一语足于救人,亦足于杀人”。显见讼师所做的,主要是夸张案情,尽量迎合官府的问案标准,以求诉讼请求被接纳。

讼师写状的这种标准写法,实际导源于明清社会实行的“小政府主义”。即在管理社会和统治百姓时,地方政府只要能维持正常的运转即万事大吉,并无不断提高管理和治政水平的要求。因此,官府多只关注谋逆、人命、盗贼等大案、要案,而对于大多数的民间邻里的词讼小事往往不甚措意,甚至不接受案件的成立,让其自行调解。要保障诉讼人的权益,讼师也只能夸大其词,以引起官员的重视。“无谎不成状”于是成为当时案件诉讼的常态。南宋名吏胡颖就指出,词讼“三分之中,二分真而一分伪,则犹为近人情也!”(《名公书判清明集》)这谎只要不超过案情的三分之一,就算是官府可接受的“人之常情”了!讼师这种“有失斯文”的行为自然为儒林所不齿。清人王有孚的笔记《一得偶谈》,刻意区分“讼棍”和“讼师”,恰恰反映出当时一般舆论眼中,这些法律从业者的形象确实不佳。

在晚清最后十年(1902-1911),随着清廷的政治改革,西法不断引进。西法的律师(lawyer)社会地位颇高中国的讼师与之性质相近,因此也获得了翻身正名的机会。但同时也是由于讼师的负面形象,时人对于引进律师制度,从刚开始便抱有相当矛盾的心态。1906年修律大臣沈家本、伍廷芳向朝廷提倡时,认为“盖人因讼对簿公庭,惶愫之下,言语每多失措,故用律师代理一切质问、对诘、复问各事宜”(《清末法制变革史料》)。依此,律师可以站上公堂辩论法理,官员审断的依据也只能是法,而不再是各方面平衡的考虑,故其审讯的逻辑实际与中国传统大不相同。

各省督抚在议复时,对律师制的推行多有怀疑之声。湖广总督张之洞奏称:“遽准律师为人辩案,恐律师品格尚未养成,讼师奸谋适得尝试。”(《张之洞全集》)四川总督锡良也说:“欲求律师,则学堂之造就固属需时矣。即向有精通法律者,在川省各州、县,半系痞棍讼师,藉此教唆渔利,倘以此辈滥竽,遗害小民岂浅?”(《锡良遗稿》)两说颇有代表性,他们其实并不反对律师制,反而认为西方律师养成于学校,由国家选拔,以学问、资历为标准,必为公正守法之人;可怕的是讼师会从中浑水摸鱼,利用新制度的初创而转身成为律师。

虽然存在阻力,律师还是在通商口岸首先落地。根据鸦片战争以来的条约体系,口岸的外国人拥有治外法权,不受中国法律的管束,每当涉及到华洋交涉案件,必会聘请律师,华人自然也须同等对待,否则将陷于劣势。特别在租界地域,无论华洋讼案,律师都成为必不可少的诉讼要角。1903年(光绪二十九年)清政府与章太炎、邹容在上海租界诉讼《苏报》案,双方都聘请外国律师以为己助。晚清名士孙宝瑄在日记中写道:“清政府延讼师,章亦延讼师,两造对质。无论胜负如何,本朝数百年幽隐不可告人事,必被章宣播无遗。”(《忘山庐日记》)讼师已等同于律师,俨然成为伸张正义的化身,使得清政府颜面尽失。1904年11月29日,上海《时报》社论总结,假如没有律师到堂辩护,“民与民讼,则黠者常胜,讷者常败;民与官讼,则官得伸者什常八九,而民得直者什不得一焉”。为了伸张法权,维护国体,保护民众的法律权益,内地亦应仿行律师,逐渐成为朝野各方的共识。

为了与传统的讼师做出区分,当时在学校教育、国家考试和道德水准等方面,均对律师提出了严格的要求。1906年《民事刑事诉讼法草案》规定,律师必须为法律学堂毕业,并获得文凭,且通过省级考试核验者;同时必须有相识的“殷实人二名立誓,具保该律师品行端正,人品相符”,方能获得执业资格。按此要求,在晚清法制匆忙转型的时期,如何能培养大批的合格律师呢?可以想见,那些确实懂得西法的合格专业人才,肯定选择在地位更高的行政系统或审判厅(法院)任职,而不愿从事与讼师性质类似的律师职业。

讼师否就可以顺利转型为律师呢?恐怕有一定难度毕竟1906年后清廷应用的法律渐趋西法,熟悉传统律法的讼师年纪较大,更不知西法,很难转型为现代意义上的律师。大多数律师只能由批量生产的本土法政学校毕业生充任,表现庸碌。从讼师到律师的转型就是在这样不断的调适中缓慢实现,反映出近代中国传统与现代的藕断丝连。

作者简介

李欣荣,1979年生,广东清远人。史学博士,中山大学历史学系副教授。主要从事清末法律史和史学史的研究。


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